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最高院判例：几经波折，强拆违建行为终被确认违法

     违建要不要被拆除呢？首先我们要分情况，根据《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正。也就是说，可改正的是不需要强拆的。今天本案中的当事人所拥有的房屋则是属于“无法采取改正措施消除影响”，那么肯定是要被拆除了，但是又是为何被确认违法呢？

一、案情简介

2013年11月25日，兴宁市住房和城乡规划建设局（以下简称兴宁市住建局）作出2013112501号《违法建设限期拆除通知书》（以下简称限期拆除通知），责令赵某停止建设，限其在2013年12月4日前自行拆除在建建筑物。

2013年12月5日，兴宁市住建局向赵某发出兴建催通字（2013）第001号《催告通知书》，催告赵某在接到通书之日起三日内对违法建筑自行拆除，否则将对违法建筑实施强制拆除，并告知赵某陈述、申辩的权利。

赵某未在规定的期限内自行拆除在建违法建筑物。

  2013年12月9日赵某对兴宁市住建局作出的限期拆除通知申请行政复议，要求撤销该限期拆除通知。

2013年12月10日，兴宁市政府作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，并于当日发出《强制执行公告》，决定对赵某违法建筑物实施强制拆除，若不自行拆除，将于2013年12月11日对其违法建筑物实施强制拆除。

2013年12月10日，兴宁市政府经催告后作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，决定对赵某违法建筑物实施强制拆除，于当日发出《强制执行公告》，并于2013年12月11日对赵某违法建筑实施强制拆除。

2014年1月23日，兴宁市政府作出兴宁府行复（2013）30号《行政复议决定书》，维持兴宁市住建局作出的限期拆除通知。

赵某起诉，一审判决驳回诉讼请求，二审维持原判。

赵某遂申请再审。

二、案情分析

本案的关键点首先其一就是，赵某的房屋是违建已经确凿无疑了，而且因为属于《城乡规划法》所规定的无法改正消除影响的情形，所以被拆除的命运是无法改变的，那么既然如此，行政机关拆除违建是不是只要不损害赵某的其他财产，拆除房屋就可以胡来了呢？当然不是。

根据根据《行政强制法》第四十四条：

对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。

当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

也就是说，如果当事人在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼了，那么行政机关是不可以进行拆除行为的，哪怕此违建没有可以避免被拆除命运的措施，如果赵某提起了相关法定程序，那么行政机关的拆除违建行为也必须要推迟，否则就是违反法定程序的行为，在本案中赵某既然提起复议了，那么行政机关直接拆除的行为必然是违法的，时间点上是赵某刚刚申请复议，另一边第二天就开始拆除，尽管房子被拆的命运无可避免，但是违反法定程序仍旧是违法。

同时值得注意的是，复议机关作出的复议是第二年的1月23日，距离强拆早已过去一个多月，因此从这个角度看，如果复议行为不能阻碍强拆违建，那复议机关作出的复议决定有有什么意义呢？如果复议决定认为原行政机关拆除违建行为是错的，因为房子已被强拆，无法挽回已造成的损失，因此从这个角度来看，提起复议和行政诉讼，在这段期间，行政机关是不可以进行拆除行为的，哪怕是违建也不行！

三、法院说理及判决

行政强制法第四十四条规定的期限是一种法定期间，即对违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除行为规定了比一般行政强制执行行为更多的前置条件，即应经公告并经法定期限届满后，被执行人仍未自行拆除也未提起行政复议或行政诉讼的，有强制执行权的行政机关才可以依法自行强制执行。

兴宁市政府于2013年12月10日作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》，于作出该《行政强制执行决定书》的次日即将毛锡香的房屋拆除，而在之前作出的《违法建设限期拆除通知书》及《催告通知书》中均未告知毛锡香相关申请行政复议及提起行政诉讼的权利，却在作出兴府行强执决字（2013）第1号《行政强制执行决定书》的第二天就强制拆除毛锡香的房屋，显然不当，属程序违法。

故毛锡香主张兴宁市政府拆除其房屋违反程序的理由成立，本院予以支持。

原审法院对此适用法律不当，本院予以纠正。

判决：1.撤销一审、二审判决；

      2.确认强制拆除行为违法。

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